DOJ Provides Further Voluntary Disclosure Incentives This Time Linked to M and A Transactions and Signals Other Areas of Focus

美国司法部加强激励主动披露政策， 本次激励涉及企业并购交易， 并体现司法部对其他领域的关注

2023年10月17日, 科文顿电子期刊

您所需要了解的

• 2023年10月4日，美国司法部副部长Lisa Monac针对企业刑事执法提出了新的扩展性政策指导，宣布了一项新的并购避风港政策（“避风港政策”）。
• 该项避风港政策为收购方公司提供了免受刑事指控的机会，前提是收购方公司在企业合并或收购（“并购”）交割日起六个月内主动自愿披露被收购公司的不当行为，充分配合司法部的任何调查，在交易交割日起一年内及时采取适当的补救措施，并视情况支付赔偿或上缴非法所得。
• 避风港政策——我们预计其将以书面形式被正式确立并纳入《司法手册》——似乎在很大程度上借鉴了可追溯到2008年刑事司的政策和指导，但该政策现将在整个司法部内被正式确立、阐明并适用。美国司法部不同部门可以“根据其自身的具体执法机制，调整该政策的适用…”
• 正如美国司法部近期宣布的所有关于主动披露好处的政策一样，避风港政策仍遗留了重要的问题。我们将在下文中讨论其中的一些问题，同时，我们将密切关注美国司法部将如何在实践中适用避风港政策。但是，公司至少应当确保制定交易交割前后的尽职调查及整合流程，以便快速识别被收购公司历史遗留或持续存续的不当行为，从而有机会考虑避风港政策项下与主动披露相关的可预见好处和负担。
• 除了宣布避风港政策外，美国司法部副部长Monaco还提到国家安全执法范围“急剧”扩大，司法部正在部署新的执法工具，继续将重点放在激励企业向不法行为个人追偿，以及随后更多的政策变化。司法部副部长Monaco的此次宣布内容遵循了司法部近期在执法补救措施方面的转变，例如在某些刑事反垄断案件中采取业务剥离——该补救措施是一次创新。

避风港政策

新的避风港政策是第一个在整个司法部范围适用的、针对并购背景下潜在刑事不当行为而进行主动自愿披露的政策，且此前司法部首席助理副部长Marshall Miller在上个月预告了即将就这一领域发布的政策。  

关于司法部将如何解决被收购实体的刑事不当行为，避风港政策借鉴了先前颁布的政策和声明。

• 其中一项政策是修改后的企业执法与主动自愿披露政策（“企业执法政策”），我们在之前期刊中进行了讨论。企业执法政策适用于刑事司提起的所有事项，其明确规定，如果收购方公司遵守企业执法政策，即主动披露、充分配合、采取及时并适当补救措施、以及上缴非法所得，则可以适用推定不起诉，或者，如果被收购实体存在加重情节（见下文），则由司法部自行决定是否适用不起诉。
• 司法部之前就并购背景下的执法观点发布过一份声明，即Halliburton要求的具有重大意义的2008年《反海外腐败法》意见咨询程序答复（“Halliburton意见”），在该声明中，司法部表示，对于被收购公司在收购前后的行为，如果Halliburton在交割后180天内向司法部披露该行为并在合理期限内全面纠正该行为，则司法部将不对Halliburton采取执法行动。司法部副部长在讲话中特别提到了Halliburton意见，指出该意见“仅适用于前述交易个案，…并不适用于其他案件。”虽然在司法部副部长的讲话中，未将Halliburton意见纳入司法部普遍适用的政策，但很明显，司法部拟将该意见中的原则纳入避风港政策。
• 美国司法部刑事司以及美国证券交易委员会执法部联合发布的《美国反海外腐败法信息指引》(“《信息指引》”) 也涉及并购背景下的执法问题。《信息指引》鼓励收购方公司开展基于风险的尽职调查，加强被收购实体的合规计划，对被收购实体进行培训，开展交割后尽职调查或审计，以及自愿披露所发现的贿款。《信息指引》指出，“美国司法部和证监会将为采取这些行动的公司提供有意义的从宽处理，同时，在适当的情况下，司法部和证监会可能因此不对公司采取执法行动。”可见，避风港政策旨在向公司关于司法部至少在哪些情况下不会采取执法行动提供更大的确定性。

避风港政策以这些声明为基础，正式确立了以往指南的相关方面，阐明了司法部的期望，在时间上提供了更清晰的指引，并将避风港政策的适用扩大到整个司法部。根据新的避风港政策，如果收购方公司满足以下条件，则有资格获得推定不起诉:

• 及时且主动披露。收购方公司必须在交易交割日起六个月内及时主动披露被收购公司的不当行为，无论该等不当行为是在收购前或交割后发现。
• 充分配合。收购方公司必须充分配合司法部的调查。
• 及时适当的补救、赔偿和上缴非法所得。收购方公司必须假定在交易交割日起12个月内补救所披露的不当行为。司法部确认，“根据特定交易的具体事实、情况和复杂程度”可以延长前述补救期限。该等公司还必须及时、适当地支付赔偿金和上缴非法所得。

从审慎的角度来看，司法部副部长Monaco将避风港政策定位为继续激励主动披露及避免意外后果，她特别解释道，司法部不希望“阻止拥有有效合规计划的公司合法收购那些合规计划无效和存在不当行为历史的公司。”与此观点相一致的是，避风港政策规定，即使被收购公司存在加重情节（例如，牵涉高管、从不当行为中获取巨额利润、存在极其严重的或普遍的不当行为、或构成累犯），也不会影响收购方公司获得不起诉的能力。此外，在未来对收购方公司进行的任何累犯分析评估中，不会考虑根据避风港政策披露的不当行为。尽管如此，避风港政策明确指出，被收购公司的加重情节可能会导致被收购公司（正如符合司法部在企业执法政策下之要求及司法部各部门发布的众多其他主动披露政策下之要求的其他公司一样）无资格获得适用的主动自愿披露的好处（包括不起诉），即使司法部仍然可能自行决定是否适用不起诉。 

尽管避风港政策所带来的政策透明度和可预测性值得欢迎，但与司法部出台的许多政策修订一样，该政策仍然存在一些问题。除了针对司法部多个部门最近发布几项主动披露政策（司法部副部长Monaco暗示这些政策将适用于避风港政策）我们所指出的问题以外，我们还将密切关注如下方面的进一步说明：

• 推定不起诉仅适用于在“善意、公平的并购交易”中发现的刑事不当行为。司法部将如何界定“善意、公平”的交易？是否包括多数股权投资或少数股东增持股权以获得控股权的交易？虽然该政策的重点是并购，但其是否会适用于对特殊目的公司或对为开展能源或基础设施项目等目的而建立的财团的投资？
• 从司法部副部长Monaco的讲话可以清楚地看出，避风港政策适用于交易交割前发生的不当行为，但尚不清楚司法部是否打算将该政策适用于开始于收购前并持续至交割后的不当行为，或者在交割后的前六个月内仅发生于被收购公司运营中的不当行为。从以往看来，公司一直对可能会在交易交割后持续数月的潜在的交割前违法行为存在顾虑，我们注意到，Halliburton意见特别涵盖了交割后的行为，前提是及时披露和纠正该行为。避风港政策是否严格限于交割前发生的不当行为，还是也包括可能蔓延至交易交割后一定期间内的不当行为？
  • 如果避风港政策旨在适用于交割后行为（无论是新发的还是持续下来的行为），则如何解决各种主动自愿披露政策与避风港政策之间的潜在冲突？例如，正如我们之前的期刊和配套图表中所介绍的，数项主动披露政策，包括美国检察官办公室、环境和自然资源司、税务司、国家安全部、以及民事司的消费者保护科颁布的政策，并未规定推定不起诉。正如我们在期刊中提到的不确定性，此处仍存在即，当两项或多项政策均适用时，可能适用哪一项主动披露政策。这种不可预测性，甚至是所认为的不可预测性，有可能破坏司法部副部长声称的在整个司法部达成一致结果的目标。
• 对于司法部在收购方公司存在加重情节的情况下的意向，避风港政策并未涉及。该等情节的存在是否会影响推定不起诉，从而使收购方公司面临刑事和解？还有哪些其他因素可能影响针对收购方公司的推定不起诉？
• 司法部已经明确表示，避风港政策将不适用于“已经另行要求披露的、或者已经公开的、或者已为司法部所知悉的不当行为”。对于在受监管环境（例如依赖于强制向政府披露环境违规行为的环境制度或者政府承包商面临联邦采购条例下的报告义务的监管环境）中运营的公司，避风港政策将如何适用？
• 如上所述，司法部副部长Monaco承认每项交易的独特性，其表示披露和补救的时间表将受限于“合理性分析”，因此司法部的检察官可以自行决定延长避风港政策下的时间表——同时，对于“迫不及待”必须披露的问题，例如“威胁国家安全的不当行为”或者“涉及持续的或迫在眉睫的伤害”，则可自行决定缩短期限。在决定是否行使这种自由裁量权时检察官会考虑哪些因素，以及究竟什么构成“迫不及待”必须披露的问题？  
• 司法部副部长Monaco指出，如果收购方公司“未进行有效的尽职调查”或未主动自愿披露不当行为，则该公司“将就该不当行为承担全部的承继人责任”。这是否表明有意在不涉及主动自愿披露的情况下更积极地追究收购方而非被收购公司的责任？
• 虽然避风港政策规定了对符合所定要求的收购方公司适用推定不起诉，但被收购公司（尤其是那些存在加重情节的公司）并不享受同样的推定不起诉。司法部对被收购实体的处理是否会因公司交易的形式而有所不同，特别是，被收购公司是否继续作为一个可以自行达成和解的独立法律实体存在？避风港政策是否会改变企业对交易形式的考量？司法部副部长Monaco讲话的主题之一是司法部努力避免“意外后果”，且我们将密切关注避风港政策是否会产生任何该后果。
• 避风港政策可能会加强长期政策——例如反垄断司的从宽处理计划——这些政策已经为主动自愿披露违规行为的公司提供了从宽处理。司法部副部长Monaco确认，避风港政策将适用于“整个司法部”，且“司法部的每个部门都将根据其自身的具体执法机制，调整该政策的适用。”包括反垄断司在内的司法部各部门将如何根据新的避风港政策修改他们的政策？我们将密切关注各部门如何使其政策与避风港政策保持一致。

展望未来

正如过去几年司法部的许多政策修订一样，新的避风港政策旨在为公司提供更高的透明度、可预测性和一致性，以支持主动自愿披露不当行为的决定。作为回应，在企业选择主动自愿披露的情况下，应当利用好这些利益。  

避风港政策向公司发出了明确的信号，即交易前、交易中和交易后的合规性至关重要。事实上，司法部副部长Monaco表示，“如果收购方公司希望有效降低交易风险，合规性必须在交易桌上占据重要位置。”既然司法部已经表达了其期望，公司应当评估他们如何进行收购，以便考虑利用避风港政策：

• 交易桌上的位置。合规性在公司交易中必须占据重要位置，公司应当支持有效的收购前后尽职调查及合规整合。司法部已明确表示，其“更加重视及时的合规相关尽职调查和整合”。虽然成熟的公司长期以来一直专注于识别交易前后的合规风险，以及专注于将被收购的公司纳入其合规生态系统，但司法部提供了切实的激励，从而使得这些措施能够加倍实施并严格落实。
• 在交割前做好收购后工作的准备工作。特别是在收购前尽职调查有限或发现潜在问题的情况下，公司应准备好迅速采取行动，对合规风险进行交易后评估，并对收购前后的行为进行评估。公司需要快速识别潜在问题，以便考虑是否主动披露。 
• 向决策者报告问题。作为尽职调查或整合过程的一部分，公司应当确保上报合规相关信息，以便做出有关主动自愿披露的决定，以及及时纠正任何潜在的不当行为。
• 权衡主动自愿披露的好处和成本。公司应仔细权衡主动披露的好处与任何潜在的成本或负担。若要寻求避风港政策下的好处，需要充分配合司法部的调查，以及进行“适当的补救、赔偿和上缴非法所得”，这可能会给收购方公司带来负担。公司还应考虑到，避风港政策并不能保护他们免受司法部无法控制的风险，例如其他国内或国际监管机构开展的调查或后续民事诉讼。

宣布的其他事项

除了宣布避风港政策外，司法部副部长Monaco的讲话还重点关注了司法部企业刑事执法重点的其他方面，她预示未来将有更多政策变化。

• 国家安全执法范围的“急剧”扩大。作为对司法部首席助理副部长Miller上个月讲话的响应，司法部副部长Monaco指出，司法部将继续“急剧”扩大国家安全执法范围。司法部最近聘请了国家安全部首位企业执法首席法律顾问，司法部副部长表示，该部门将新增超过25名的检察官。此外，司法部预计刑事司银行诚信处的检察官人数将增加40%，该部门负责对涉及违反各种联邦法规（包括《洗钱控制法》、《银行保密法》、和《国际紧急状态经济权力法》授权的经济和贸易制裁计划）的金融机构和个人的复杂国际刑事案件进行起诉。
• 新的执法工具。司法部副部长表示，司法部正在研究制定新的工具和补救措施，以惩罚和震慑企业的刑事不当行为。美国司法部有史以来第一次在企业刑事和解中包含强制剥离业务线、要求强制履行作为赔偿和补救措施的一部分，以及提出更有针对性的赔偿和合规要求。最近的例子包括反垄断司与两家制药公司（见此处介绍）达成的暂缓起诉协议，就此，司法部要求这些公司剥离构成其被指控操纵价格不当行为之核心部分的产品线。
• 加强对薪酬体系的审查。今年早些时候，刑事司启动了一项关于赔偿激励和追偿的试点计划，该计划本身遵循了司法部副部长Monaco在2022年9月的备忘录（见此处介绍）中对赔偿的关注以及2023年3月对刑事司之企业合规计划评估指南的修订。司法部副部长Monaco在讲话中表示将继续关注合规体系，她还大力宣传了公司在最近的和解中所取得的好处，包括获得公司寻求的利益或者从不法行为个人处获得赔偿。
• 更多变化即将到来。随着拜登政府司法部的所有政策变化，存在出现政策修订疲劳和混乱的风险，使得企业想了解何时能尘埃落定。但是，司法部副部长Monaco表示，更多的变化即将到来，我们预计近期可能会进一步修订主动自愿披露计划，包括反垄断司的从宽处理计划。

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